La sentenza della Corte di Giustizia Ue offre al Governo un nuovo spazio di manovra sulle grandi concessioni idroelettriche, ma non consente ancora di bypassare le gare. L’intervista agli avvocati di LCA Studio Legale Orsola Torrani (partner) e Giuseppe Serenelli (associate)
La recente sentenza della Corte di Giustizia Ue è un grande balzo per le concessioni idroelettriche, ma un piccolo passo per le grandi derivazioni. Infatti, la decisione dei giudici europei ha tolto dal tavolo la direttiva Bolkestein per il piccolo idroelettrico. Tuttavia, il Governo dovrà superare tre ostacoli prima di poter riaffidare le grandi concessioni ai gestori uscenti senza passare dalle gare. È quanto spiegano gli avvocati di LCA Studio Legale, Orsola Torrani (partner) e Giuseppe Serenelli (associate), nell’intervista rilasciata ad Energia Oltre.
Quali effetti avrà la sentenza della Corte di Giustizia sul regime delle concessioni idroelettriche?
“Per le piccole concessioni idroelettriche l’effetto è rilevante perché la Corte di Giustizia le ha escluse dall’ambito di applicazione dell’articolo 12 della Direttiva Bolkestein. Quindi, ha smontato il riferimento normativo europeo su cui il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche e l’AGCM avevano costruito l’obbligo di mettere a gara le concessioni.
Bisogna aggiungere un elemento: il giudizio non si è ancora esaurito in quanto la Corte di Giustizia si è espressa solo su uno dei temi sollevati dal Governo dinanzi alla Corte Costituzionale. Spetterà ora a quest’ultima esaminare gli altri rilievi: il rispetto di principi nazionali sull’energia, la competenza dello Stato per la tutela della concorrenza e, in particolare, il rispetto dell’articolo 49 del TFUE che stabilisce la libertà di stabilimento (divieto di qualsiasi restrizione nazionale che impedisca o renda meno attrattivo per i cittadini e le imprese dell’UE di operare stabilmente in un altro Stato membro). In altre parole, la sentenza è un primo round positivo ma dobbiamo aspettare che il giudizio dinanzi alla Corte Costituzionale si concluda per avere un panorama definito”, spiega l’avvocato Orsola Torrani, partner di LCA Studio Legale.
Dobbiamo attenderci potenziali effetti anche sulle grandi concessioni (come sostenuto da Vannia Gava del Mase)?
“Per quanto riguarda le grandi derivazioni, la sentenza della Corte di Giustizia offre un appiglio interpretativo, perché il principio secondo cui la produzione di energia è un bene e non un servizio, purché rimanga l’attività principale, potrebbe essere applicabile anche alle grandi derivazioni. Resta però in vigore l’articolo 12 del D.Lgs. n. 79/1999, che impone l’obbligo di gara”, aggiunge Torrani.
Quali sono le potenziali ricadute sui player del settore?
“Si tratta di una sentenza positiva per gli operatori del settore perché i rinnovi delle concessioni non possono più essere bocciati solo sulla base del contrasto con l’articolo 12 della direttiva Bolkestein. Il rinnovo, però, non diventa ora un diritto acquisito perché vigono ancora le disposizioni del Testo Unico delle Acque Pubbliche (in particolare deve permanere l’interesse pubblico alla prosecuzione dell’uso idroelettrico); inoltre, c’è anche il tema del rispetto sulla libertà di stabilimento di cui all’articolo 49 del TFUE, uno dei temi principali su cui dovrà esprimersi la Corte Costituzionale, fornendo orientamenti per legislatori e giudici”, spiega Giuseppe Serenelli, associate di LCA Studio Legale.
Questa sentenza protegge gli operatori esistenti o rischia di congelare la concorrenza e gli investimenti necessari per il repowering e l’ammodernamento delle centrali?
“C’è un rischio di congelamento degli investimenti nel settore ma non deriva direttamente da questa sentenza, quanto da un continuo protrarsi di un’incertezza normativa. È difficile per un investitore decidere di operare un riammodernamento senza avere certezze sulla durata residua del titolo, sul regime delle opere a scadenza e sul trattamento degli investimenti non ancora ammortizzati. D’altro canto, concedere una proroga diretta potrebbe comportare una chiusura eccessiva del mercato, con rischio di contenziosi. Bisogna trovare un equilibrio tra rinnovo, durata e impegno a investire. Spetta anche al legislatore intervenire per costruire questo modello che renda gli investimenti convenienti e non attribuisca una rendita ingiusta agli operatori uscenti”, aggiunge Serenelli.
Come questa pronuncia impatta sulla legislazione regionale e sul rischio di nuovi contenziosi dinanzi al Tar o alla Corte Costituzionale?
“Una delle conseguenze principali è che le leggi regionali non potranno essere censurate assumendo semplicemente che la Bolkestein vieti il rinnovo delle concessioni senza gara. È comunque possibile che si giunga alla stessa conclusione, sebbene sulla base di parametri diversi. Le proroghe regionali, infatti, non ricevono un’immunità generale. Come già menzionato, il ricorso del Governo riguardava molteplici temi: oltre alla compatibilità della norma regionale con il diritto comunitario, la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva prospettato anche il possibile contrasto con i principi statali in materia di energia, nonché l’invasione della competenza esclusiva dello Stato sulla tutela della concorrenza. Su questi aspetti la Corte Costituzionale deve ancora esprimersi. Un profilo centrale da affrontare è anche quello che riguarda la sussistenza o meno dell’interesse transfrontaliero certo: se è tutto da dimostrare per le piccole derivazioni, lo stesso non si può dire per quelle grandi, vista la loro significatività dal punto di vista economico. È probabile che il contenzioso non sparisca, ma cambi oggetto: si parlerà meno di Bolkestein e più di interesse transfrontaliero, di proporzionalità delle proroghe e di rapporto tra normativa nazionale e regionale. Inoltre, davanti alla Corte costituzionale c’è un secondo giudizio nei confronti di una norma della Regione Veneto, che accorderebbe una proroga sovrapponibile a quella contestata alla Regione Emilia-Romagna”.
Quindi, la sentenza della Corte UE fornisce davvero al Governo italiano appigli giuridici per sostenere che anche le grandi concessioni idroelettriche possano evitare le gare tramite questo schema?
“La sentenza fornisce un appiglio interpretativo a tal fine, ma non rende automatico il rinnovo senza gara. L’appiglio consiste nel principio secondo cui la natura produttiva dell’attività non cambia in relazione alle dimensioni dell’impianto: se quindi la Bolkestein non si applica alle piccole derivazioni, detta conclusione potrebbe essere estesa alle grandi. Il tema centrale è la prevalenza o meno dell’attività produttiva di energia. Ci sono tre ostacoli che il Governo deve superare prima di poter riaffidare le grandi concessioni direttamente ai gestori uscenti. Il primo è che l’articolo 12 del D.Lgs. n. 79/1999 continua a prevedere l’obbligo di procedure competitive. Il secondo è l’articolo 49 del TFUE: per una grande centrale l’interesse transfrontaliero è molto probabile, considerato il valore economico della derivazione e la presenza di operatori attivi in diversi Stati membri. Il terzo è rappresentato dagli impegni “pro gara” assunti nell’ambito del PNRR e attuati con la legge sulla concorrenza del 2022, che non vengono meno per effetto della sentenza della Corte di Giustizia. Tuttavia, il Governo ha orizzonti di manovra, come la quarta via, e questa sentenza permette di portare nell’ambito del tavolo con la Commissione valutazioni che prima erano completamente escluse. La sentenza ha tolto dal tavolo la direttiva Bolkestein, ma non ha tolto le gare dall’ordinamento nazionale”, sottolinea Torrani.
