“Il controllo operato dal GSE ha carattere meramente formale, ossia di verifica della sussistenza del titolo, non potendosi spingere sino alla verifica della legittimità dello stesso a pena di stravolgimento del riparto di competenza fissato dal legislatore”
Con sentenza n. 2859 del 14 maggio 2018, il Consiglio di Stato ha accolto un ricorso per la riforma della sentenza del T.a.r. del Lazio n. 1099 del 23 ottobre 2017, di un’impresa contro il GSE, per il mancato riconoscimento della qualifica IAFR ad un piccolo impianto eolico. Il GSE non avrebbe avuto alcuna competenza ad adottare il provvedimento di diniego, poiché gli sarebbe inibito di apprezzare la validità ed efficacia dei titoli abilitativi posti a base della realizzazione degli impianti. L’impresa, nel ricorso sosteneva che il Tar del Lazio avrebbe erroneamente interpretato i poteri attribuiti al GSE dall’art. 42, del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28.
COSA DICE IL CONSIGLIO DI STATO
Il Consiglio di Stato sul punto ha precisato che tale motivo è stato erroneamente qualificato dall’impresa ricorrente come attinente all’incompetenza del Gestore ad emanare il provvedimento di diniego in quanto in realtà si sostanzierebbe in una critica al cattivo esercizio (ovvero ad un esercizio esorbitante dai limiti imposti dal micro ordinamento di settore) del potere di controllo e verifica che pacificamente la legge assegna a quest’ultimo. L’art. 42 d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 contiene la disciplina relativa ai poteri di controllo e di sanzione del GSE. Dall’esame dei commi 1,2 e 4 si ricava che in relazione agli atti prodromici che devono essere adottati da altre Amministrazioni ovvero dagli enti locali o, in generale in relazione a procedimenti che devono essere gestiti dai detti enti, il controllo operato dal GSE ha carattere meramente formale, ossia di verifica della sussistenza del titolo, non potendosi spingere sino alla verifica della legittimità dello stesso a pena di stravolgimento del riparto di competenze fissato dal legislatore. Una opposta conclusione porterebbe a ritenere che il GSE operi quale Amministrazione sovraordinata rispetto a quelle che concorrono a rilasciare i titoli necessari per l’ammissione alle tariffe incentivanti. Tale esegesi, non sostenuta da una disposizione espressa di legge (che avrebbe chiaramente indole eccezionale), risulterebbe in contrasto con i valori e i principi presidiati dagli artt. 5 e 118 della Cost. secondo l’interpretazione che ne è stata data dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato. Il GSE, pertanto, si deve limitare a verificare, ai sensi del combinato disposto degli artt. 42, commi 1 e 2, cit. e 4, co. 2, lett. c), d.m. cit., l’esistenza del titolo autorizzativo, non potendo, invece, sindacare la legittimità e conseguentemente l’efficacia dello stesso.
LE CONCLUSIONI 
Non può dubitarsi che il cd. principio di equiparazione in termini di efficacia degli atti amministrativi illegittimi a quelli legittimi, operi anche nei rapporti fra Amministrazioni, a meno che il legislatore in via eccezionale non consenta ad un soggetto pubblico di sindacare e ritenere tamquam non esset in caso ne valuti l’illegittimità, l’atto adottato da altra amministrazione. Pertanto, qualora il GSE dubiti della legittimità di un atto rilasciato da altra amministrazione deve interloquire con quest’ultima, invitandola ad esercitare i propri poteri di controllo e a trasmettere tempestivamente l’esito degli accertamenti effettuati. Le conclusioni appena raggiunte sono coerenti con la prassi invalsa del GSE che ritiene correttamente di non poter superare il diniego opposto al Soggetto Responsabile dalle altre Amministrazioni in ordine al rilascio di titoli comunque necessari per la realizzazione e gestione delle infrastrutture energetiche di riferimento. Da ciò deriva che il GSE non può dirsi incompetente alla verifica dei dati emergenti dalla documentazione depositata dall’istante, ma che necessita – per superare l’efficacia degli atti amministrativi rilasciati dalle altre amministrazioni che corredano l’istanza – dell’ausilio dell’ente pubblico che li ha adottati. Spetta a quest’ultimo, infatti, il potere di porli nel nulla e di sanzionare eventuali comportamenti del privato contrari alla legge.